Resumen ejecutivo: Esta nota amplía el análisis sobre el nuevo Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, con énfasis en figuras de impacto operativo: diálogos estratégicos, menciones específicas a salud, lineamientos de contratación específicos, investigación de mercado, grado de contenido nacional, ofertas subsecuentes de descuento, precio no conveniente, penas convencionales, bitácora, interpósita persona, denuncia anónima y conciliaciones.
Referencia: Nota en alcance a la preliminar sobre Decreto por el que se expide el Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público1
En alcance a nuestra nota preliminar del pasado 18 de diciembre, en que formulamos algunos comentarios generales sobre el Decreto por el que se expidió el nuevo Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público2 (LAASSP), publicado en el Diario Oficial de la Federación en esa fecha, el presente documento amplía el análisis sobre algunas de las cuestiones que consideramos tienen impacto operativo, así como otras contingencias identificadas3, en los siguientes términos:
1. “Diálogo estratégico” y “área contratante”
Por cuanto hace al área contratante, se define de manera similar al Reglamento abrogado, pero se suma la facultad para que esta unidad administrativa -que es la encargada de realizar los procedimientos de contratación- también sea la encargada de conducir los “diálogos estratégicos”.
Debe considerarse que la nueva LAASSP establece que las autoridades (ahora a través del “área contratante”) podrán llevar a cabo “diálogos estratégicos” con los particulares, siendo que estos son:
- a. Previos a la investigación de mercado;
- b. Tienen la finalidad de intercambiar información entre área contratante-particular respecto descripción de bienes o servicios, condiciones de entrega, beneficios y precios, lugar donde se entregarán o llevarán a cabo los mismos, entre otras cuestiones; y,
- c. Tienen una duración de 10 días naturales, prorrogable por un periodo igual.
Es importante la flexibilidad que se otorga a las autoridades para que, previo a la formalidad de un estudio de mercado, pueda obtenerse información “informal” de los particulares, sin el rigor metodológico y, sobre todo, la transparencia que una investigación de mercado debidamente realizada debería tener.
Si bien tal flexibilidad puede brindar facilidad a la autoridad para conocer el mercado y la forma en que puede cubrir sus necesidades, también es una figura que en nuestro concepto potencia la falta de transparencia en la “negociación” de particulares con la autoridad, lo que pone en evidencia la
necesidad real de implementar acciones de Cumplimiento (Compliance) en esta nueva relación con las autoridades. En todo caso, debería regularse con mayor rigor la investigación de mercado.
El diálogo estratégico es regulado por el Reglamento de la LAASSP4 y su procedimiento es el siguiente:
- a. Se difunde en la Plataforma un aviso con 5 días naturales de anticipación al inicio de estos (con requisitos similares a los de un estudio de mercado);
- b. Durante ese plazo de 5 días, los interesados en participar así deben manifestarlo, pero además acreditar su experiencia en la materia, acreditar representación legal y personas especialistas no representantes que podrían acompañar al interesado en el proceso que puede ser en línea o presencial (preferentemente esta última);
- c. Se llevan a cabo “negociaciones” (contradictoriamente previas a una investigación de mercado) con los particulares, que pueden ser en conjunto o de manera individual y no se podrá difundir información que los particulares señalen expresamente como confidencial (por lo que la confidencialidad de la información depende de la correcta o incorrecta clasificación de los particulares);
- d. Se levanta un acta de la sesión con los acuerdos adoptados (producto de la “negociación”) que se publica en la Plataforma y tales resultados “pueden” (sin existir reglas o parámetros para determinar cuándo será procedente tomarlos en consideración) ser tomados en consideración por el área contratante para revisar los aspectos que estarán previstos en la “solicitud de cotización” que será considerada para la investigación de mercado del procedimiento de contratación de que se trate.
En resumen, aunque pareciese que se busca flexibilizar y permitir que las autoridades conozcan con mayor profundidad el mercado, en nuestro concepto tal figura puede, en la práctica, convertirse en sustituto de un procedimiento de licitación formal con bases, en donde los particulares puedan intercambiar información con las autoridades (con riesgos de opacidad y para la libre competencia, entre otros), “negociar” las condiciones (cuando por ejemplo, la negociación de bases se encuentra prohibida por la LAASSP) y una vez acordadas las condiciones, pedir cotizaciones vía estudio de mercado que puedan terminar en adjudicaciones directas. Es decir, aunque aparentemente no fue diseñado para ello, esta desviación se presenta como una consecuencia probable.
Además, la confidencialidad de la información compartida entre autoridad y particular, combinada con la posibilidad de diálogos individuales, genera asimetrías de información que podrían constituir ventajas indebidas en términos de competencia económica.
2. Menciones específicas a “salud”
En nuestro concepto, la nueva LAASSP fue producto de la experiencia del ejercicio de contrataciones para la adquisición de insumos para la salud durante el sexenio anterior y el primer año del actual (cambios radicales en los modelos de contratación, desde SHCP, UNOPS, INSABI hasta BIRMEX) y
el Reglamento no es la excepción. Las referencias específicas a cuestiones relativas a la salud en el nuevo Reglamento son:
- a. Permite5 que, tratándose de convenios de colaboración para el intercambio de bienes o servicios en materia de atención a la salud, así como de las acciones que integran la cadena de suministro de insumos para la salud, celebrados entre autoridades, no sea aplicable la LAASSP.
Esta cuestión resultaría irrelevante si su intención -como consideramos en el fondo es- no fuese evadir la aplicación de la LAASSP cuando se trate de contratos entre autoridades, aun cuando subcontraten particulares. En efecto, la nueva LAASSP6 ya establece que los contratos entre autoridades se encuentran excluidos de la aplicación de la LAASSP (no distingue si en materia de salud, sino toda contratación en lo general de cualquier bien o servicio) pero el mismo ordenamiento establece que sí será aplicable la LAASSP cuando las autoridades no tengan capacidad para hacer por sí mismas el trabajo y se contrate a un tercero para su realización (siempre que el contrato con el particular no exceda el 30% del importe entre autoridades).
Lo anterior es una contingencia potencial para que autoridades celebren contratos entre éstas y, a su vez, subcontraten particulares sin seguir los procedimientos previstos en la LAASSP y, por tanto, entre otras cuestiones, en afectación a la libre concurrencia y transparencia. Cabe señalar que este riesgo ya se encontraba en el Reglamento abrogado (por reforma de 2024), pero previamente solo se refería a “convenios de colaboración en materia de bienes o servicios de atención a la salud”, mientras que ahora se amplía el concepto al intercambio de bienes o servicios, así como cualquier actividad en la cadena de suministro (almacenamiento, distribución, etc.).
- b. Al igual que en el Reglamento abrogado, se mantiene la disposición relativa a que, tratándose de medicamentos e insumos para la salud, cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, no será aplicable el porcentaje diferencial del 10% del precio en abastecimiento simultáneo7.
- c. Se permite8 la ampliación de la vigencia de los contratos de adquisición de bienes e insumos para la salud hasta por los primeros tres meses del ejercicio fiscal inmediato siguiente, lo que de hecho resulta inconsistente con lo establecido en el propio artículo 74 de la LAASSP, que se refiere a la ampliación de monto o cantidad de bienes en contratos vigentes.
3. “Lineamientos de contratación específicos”
La LAASSP9 estableció como novedad que la Secretaría Anticorrupción y Buen Gobierno (“SAyB”) sería la única autoridad que emitiría las políticas, bases y lineamientos (“Pobalines”) para llevar a cabo los procedimientos de contratación (no así cada dependencia o entidad en lo individual como ocurría con la LAASSP abrogada), sin embargo, aunque los Pobalines fuesen exclusivos de tal
Secretaría (a la fecha no emitidos), se estableció también que, previa autorización de dicha Secretaría, las dependencias y entidades podrían emitir “lineamientos de contratación específicos” en aquellos casos en que fuese necesario precisar situaciones particulares derivadas de los bienes o servicios a adquirir o contratar, es decir, tales lineamientos remplazarían a los Pobalines de cada dependencia y entidad pero convivirían con los únicos Pobalines por ser emitidos por la Secretaría.
Así, el legislador delegó facultades legislativas tanto a la citada Secretaría con los Pobalines como a cualquier dependencia o entidad, con los lineamientos específicos de contratación. No obstante, el alcance de tales lineamientos sigue siendo vago, pues la LAASSP refiere que regularán situaciones particulares derivadas de los bienes o servicios por contratar o incluso regularán el precio no aceptable cuando no existan proveedores nacionales10.
Ahora bien, el Reglamento suma, de manera ejemplificativa, elementos que deben incluir los lineamientos de contratación específicos11, tales como las áreas o funcionarios de la autoridad que aplicarán la LAASSP y su Reglamento, los que regulen los Pobalines de la SAyB, entre otros previstos en el propio Reglamento.
Sin embargo, se establece -en nuestro concepto, de manera inadecuada- que las autoridades deberán divulgar y mantener en forma permanente y actualizada en sus páginas de Internet los lineamientos específicos de contratación. En este punto, consideramos que la contingencia consiste en que (i) con la delegación de facultades legislativas, los lineamientos regulen cuestiones no previstas por la LAASSP o su Reglamento; y, (ii) se genere incertidumbre jurídica si los lineamientos no fuesen publicados en el Diario Oficial de la Federación12, sino solo en la página de Internet de la autoridad que podría modificarlos en cualquier momento.
4. La investigación de mercado
Aunque su regulación es mejor que la del Reglamento abrogado, en nuestro concepto continúa siendo deficiente. Como diferencias se encuentran las siguientes:
Se establece la obligación de remitir los resultados de la investigación de mercado para que, en un plazo de 7 días, el órgano interno de control correspondiente emita comentarios, aunque no son vinculantes13.
Por otro lado, el Reglamento abrogado establecía la obligatoriedad de utilizar dos de tres fuentes: a) Compranet (siempre obligatoria); b) la obtenida de cámaras, asociaciones, proveedores, etc.; y c) la obtenida por Internet o por medios electrónicos. De manera similar, lo hace el nuevo Reglamento14 (sustituyendo Compranet por la Plataforma), pero agregando una cuarta fuente consistente en “solicitudes de cotización a fabricantes, proveedores, distribuidores o comercializadores y, en su caso, a entes públicos”.
Hay algo importante en ello (cuando menos jurídicamente, aunque en la práctica podría ser distinto). Con la legislación previa (tanto LAASSP como su Reglamento) se desnaturalizaba el verdadero objetivo de la investigación de mercado, porque la investigación debería estar regulada como una facultad de planeación, no como una etapa de perfeccionamiento de la voluntad contractual donde un proveedor en lugar de cotizar en una simple estimación informativa debía presentar una oferta vinculante con objeto, precio y plazo, pero en la práctica pasaba lo último, es decir, un proveedor interesado cotizaba y la autoridad lo obligaba a sostener su oferta (lo que posiblemente era una reacción administrativa para evitar precios artificiales en el desahogo de estudios de mercado, pero que terminó por generar que la investigación de mercado fuese utilizada como un procedimiento real de contratación en suplencia de una licitación).
Sin embargo, debe considerarse que la nueva LAASSP15 , cuando se refiere al “procedimiento de adjudicación directa”, no se refiere a la “cotización” del estudio de mercado, sino a la “confirmación de la cotización” del estudio de mercado, la cual es vinculante porque se ratifica e incluso existe la obligación de mantenerla vigente durante 20 días hábiles.
Esto es, ahora habrá -cuando menos jurídicamente- una cotización no vinculante para estudio de mercado, pero será vinculante (será una oferta formal) si la misma es confirmada y ratificada por el oferente (con ello se buscó evitar la artificialidad de los precios en la cotización no vinculante, pues si quien desahogó la investigación de mercado tiene interés en ser adjudicado directamente, tendrá que sostener el precio de la cotización no vinculante).
No obstante lo anterior, en nuestro concepto, la investigación de mercado sigue siendo una posible simulación del procedimiento de licitación pública, y la vinculación o no de la cotización dependería del momento en que la autoridad requiera la “confirmación” (lo cual podría ocurrir, de manera no deseada, desde el mismo desahogo de la invitación a cotizar). En adición a ello, se establece que la investigación de mercado debe contener diversos elementos16 , entre estos, “el resultado de las ofertas subsecuentes de descuentos”, lo que confirma que la unión de investigación de mercado y adjudicación directa es un nuevo procedimiento de contratación paralelo a la licitación (simplificando la misma).
5. Grado de contenido nacional
Conforme a la LAASSP y su Reglamento abrogados, el grado de integración nacional era determinado por la Secretaría de Economía mediante reglas de carácter general. Los particulares solo tenían que manifestar bajo protesta de decir verdad que cumplían con el mismo sin necesidad de acreditarlo y, en todo caso, la Secretaría de Economía podría verificar el cumplimiento, en cuyo defecto informaría a la entonces Secretaría de la Función Pública.
De conformidad con la nueva LAASSP17 el contenido nacional es de por lo menos el 65% y se determinará tomando en cuenta la mano de obra, insumos de los bienes y demás aspectos que determine la Secretaría mediante reglas de carácter general, pudiendo dicha Secretaría establecer los casos de excepción correspondientes al contenido nacional, así como un procedimiento expedito para determinar el porcentaje de este.
Dicho lo anterior, el nuevo Reglamento de la LAASSP18 establece que todo participante en cualquier clase de procedimiento (incluyendo la confirmación de cotización en adjudicación directa) cuando sean de origen nacional, deberá manifestar bajo protesta de decir verdad que los bienes contarán con el porcentaje de contenido nacional correspondiente, pero como novedad, deberán también manifestar que en caso de resultar adjudicado se entregará la documentación correspondiente que será indicada en las reglas de carácter general que emita la SAyB. Además, se establece que el contrato deberá exigir que el proveedor registre en la Bitácora la información que acredite el grado de integración nacional.
Por lo anterior, ya no será suficiente el manifiesto bajo protesta de decir verdad, sino que el grado de integración nacional tendrá que ser acreditado caso por caso, contando con la información y documentación comprobatoria correspondiente.
6. Ofertas subsecuentes de descuento (“OSD”)
La nueva LAASSP19 establece que las autoridades deben privilegiar las ofertas subsecuentes de descuento en licitaciones, invitaciones a cuando menos tres personas, adjudicaciones directas con estrategia de negociación, adjudicaciones para la suscripción de un acuerdo marco, e incluso en la investigación de mercado para adjudicación directa.
El nuevo Reglamento20 las regula y establece el procedimiento de estas, entre lo que destaca lo siguiente:
- a. Las pujas se pueden realizar de forma descendente partiendo de la cotización más económica (máximo precio al que puede ser adjudicado el contrato) o de forma ascendente a partir del mejor concepto económico determinado (máximo precio al que puede ser adjudicado el contrato);
- b. Solo pueden ser llevadas a través de la Plataforma;
- c. También son aplicables en los procedimientos de contratación con la modalidad de puntos y porcentajes (en donde se suman más puntos a la mejor propuesta, pero el criterio de adjudicación sigue siendo la suma de los puntos);
- d. No es aplicable el precio máximo de referencia ni el precio no conveniente; y,
- e. Tratándose de procedimiento de contratación de carácter internacional, abierto el margen comparativo de preferencia sobre los insumos que cumplan con el grado de integración nacional (hasta el 15%), son aplicables al momento de realizar la evaluación económica de las proposiciones.
Sin embargo, no se establecen reglas respecto de los parámetros diferenciales entre pujas o su espacio temporal, entre otras cuestiones.
Por otro lado, el procedimiento de contratación denominado por la LAASSP21 como “adjudicación directa con estrategia de negociación” está parcialmente regulado en el Reglamento22, pues solo se establece el procedimiento a seguir cuando no se obtuvo un beneficio y se deba implementar una OSD, lo que resulta en una contingencia considerable, pues la LAASSP establece que en esta clase de procedimientos, previo a una OSD, debe adjudicarse al proveedor que hubiese ofertado el mayor “beneficio” derivado de la negociación.
Tal caso constituye una considerable laguna legal que podría generar incertidumbre jurídica (además de una zona de opacidad), porque no existen parámetros que regulen la negociación de las ofertas económicas entre los competidores ni el alcance del citado beneficio.
7. Precio no conveniente
Aunque el cálculo del precio conveniente prevalece de la misma forma que en el Reglamento abrogado, el nuevo Reglamento23 permite que cuando un precio resulte no conveniente, la autoridad pueda solicitar al licitante para que en 24 horas ratifique por escrito el precio ofertado y manifieste bajo protesta de decir verdad que el mismo no deriva de conductas que atenten contra la libre concurrencia y competencia económica, que no se trata de prácticas desleales de comercio o que puedan poner en peligro la calidad de los bienes o servicios.
Si el licitante indica que el precio fue erróneo o no lo ratifica, se desechará la propuesta; si lo ratifica, se considerará la oferta como solvente. Lo anterior implica que un precio sumamente económico y alejado de los precios preponderantes puede ser objeto de adjudicación con la sola ratificación del licitante, lo cual, en nuestro concepto, resulta contrario a lo establecido en la LAASSP y al espíritu de la figura del precio no conveniente.
8. Penas convencionales
El Reglamento24 adiciona dos aspectos relevantes: a) El pago por parte de las autoridades se encuentra condicionado al “cobro” de las penas convencionales (previo cálculo y determinación); y, b) el pago de las penas convencionales se realizará en términos de las disposiciones fiscales aplicables.
No son adiciones accidentales y estas cuestiones se traducen en contingencias prácticas: a) que el proveedor no pueda recibir el pago hasta que la dependencia realice la determinación de las penas (con una garantía de audiencia sui generis, si es que existe al no establecerse en el Reglamento); y, b) que el cobro de las penas convencionales pueda realizarse vía procedimiento de ejecución en los términos del Código Fiscal de la Federación, con la posible afectación al cumplimiento de obligaciones fiscales a que se refiere el Código Fiscal de la Federación25, que ya no es solo necesario para formalizar el contrato, sino también es necesaria su vigencia durante la vida del contrato, pues de lo contrario, la autoridad podría rescindir el mismo en términos de la nueva LAASSP).
Lo anterior, en la práctica, se traduce en que se obliga -por evitar un mayor perjuicio- al proveedor a pagar las penas convencionales para evitar riesgos jurídicos, aunque la posterior impugnación continúa siendo viable.
9. Bitácora
El Reglamento26 establece la obligatoriedad del uso de la Bitácora en todo contrato, y que será administrada a través de la Plataforma. Su actualización depende de la persona titular de la Unidad de Administración y Finanzas o de su equivalente, o de la Oficialía Mayor de cada dependencia y entidad.
Se establece que la SAyB emitirá los lineamientos que la regulen, por lo que será importante esperar dicha regulación, toda vez que constituye un elemento mediante el cual la autoridad contratante y los órganos internos de control podrán vigilar el cumplimiento de los contratos.
10. Interpósita persona
Aun cuando la LAASSP abrogada establecía la prohibición de que una persona inhabilitada participase en procedimientos de contratación a través de la denominada “interpósita persona”, la nueva LAASSP27 adicionó la causal de inhabilitación para aquellas personas que actuasen como interpósita persona.
Previo a la nueva normatividad, en junio de 2017 este despacho realizó una consulta (vía acceso a la información pública gubernamental bajo el folio 0002700128117) a la entonces Secretaría de la Función Pública en relación con los alcances del término “interpósita persona” que no se encontraba regulado, siendo la respuesta la siguiente:
En sentido amplio, la autoridad respondió que el alcance de “interpósita persona” podía referirse a una persona diferente del inhabilitado que, aun cuando actúe a nombre propio, lo hace en interés de éste, como medio de simulación para evadir su impedimento de participar en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por la LAASSP.
El nuevo Reglamento28, si bien no ha definido el concepto, sí ha establecido mayores elementos para determinar qué es tal figura, y para ello dispone que será así considerada como tal salvo prueba en
contrario, a quien “exhiba cartas de respaldo, subcontrate, o utilice la infraestructura o los recursos técnicos o humanos de personas que se encuentren impedidas o inhabilitadas”. El alcance es considerable y debe atenderse cuidadosamente para efectos de Cumplimiento (Compliance).
11. Denuncia anónima
El abrogado Reglamento de la LAASSP29 ya establecía la forma en que la entonces Secretaría de la Función Pública podía conocer de los actos o hechos presuntamente constitutivos de infracciones (Compranet, denuncia de autoridades, visitas de autoridades o denuncias de particulares). El nuevo Reglamento30 incorpora la denuncia anónima, lo que consideramos un gran avance.
Con tal adición, cualquier persona, de manera anónima, podrá denunciar irregularidades en los procedimientos de contratación sin acreditar ninguna clase de interés ni revelar su identidad, siendo obligación de la SAyB la investigación correspondiente.
12. Conciliaciones
El nuevo Reglamento31 establece como novedad la posibilidad de solicitar conciliación incluso durante la tramitación de un juicio (ya sea de amparo o contencioso administrativo) y, en caso de alcanzar un acuerdo, la validez del acuerdo de conciliación estará condicionada a la formalización del convenio judicial (transacción).
Este es un elemento novedoso de gran importancia, entre otras muchas cuestiones para efectos de cobrabilidad.
Ciudad de México a 31 de diciembre de 2025
